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L'approche américaine de la notion de contrat international.

La cour suprême des Etats-Unis, par deux arrêts Zapata (1972) et Scherk (1974) fournit une première approche du contrat international.

I- AFFAIRE ZAPATA – 1972 :

Une société allemande Unterweser, en vertu d'un contrat passé avec une société américaine Zapata, avait pour mission de remorque une plateforme de forage a partir de la Louisiane jusqu'a un point déterminé de la côte adriatique en Italie.

Un accident survint dans les eaux internationales du golfe du Mexique, obligeant le remorqueur à ramener la plateforme en Floride.

Zapata intenta dans cet Etat une action en responsabilité contre Unterweser.

Le contrat comportait des clauses d'exonérations de responsabilité qui auraient été considérées comme valable sous l'empire du droit anglais, auquel était implicitement soumis le contrat, par le jeu d'une clause attribuant juridiction aux tribunaux anglais .

La district court de Tampa et la cour d'appel refusèrent de renvoyer les parties devant les tribunaux anglais.

La cour suprême critiqua ces deux jugements tout en soulignant que l'essor et l'expansion de l'économie et de l'industrie américaines ne pourraient être encouragés que par le respect des conventions internationales, tout en développant timidement des éléments de définition de ce contrat, comme la nationalité différente des deux sociétés parties au contrat, et son objet même consistant en un mouvement de la plateforme à travers les eaux territoriales de plusieurs pays (à assimiler aux frontières) .

Quant aux caractéristiques de ce contrat international, le besoin spécifique de sécurité juridique justifie l'adoption par les parties d'une clause de juridiction.

La cour suprême déduit du silence des parties quand a la loi applicable et de leur accord sur le choix en faveur de la compétence des tribunaux anglais une référence implicite des parties au droit anglais.

II- L’AFFAIRE SHERK - 1974:

La société américaine Alberto-Culver constituée dans l'Etat du Delaware avait son principal établissement dans l’Illinois. Elle acheta à un Allemand résidant en Suisse, Sherk, trois entreprises constituées sous l'empire des lois allemandes et du Liechtenstein.

Le contrat avait été négocie aux Etats-Unis, en Angleterre et en Allemagne, signé en Autriche, et le closing s'était déroulé en Suisse.

Il transférait a Alberto-Culver tous les droits de marque dont la propriété exclusive et dépourvue de toute contestation a été garantie par Sherk.

Une clause du contrat stipulait que tout litige entre les parties serait réglé en vertu du règlement d'arbitrage de la CCI mais que le contrat serait soumis aux lois de l'Etat de l’Illinois.

Apres avoir découvert que les droits de marque n'étaient pas incontestables, Alberto-culver découvrit que les droits de marque acquis n'étaient pas incontestables et intenta une action en dommages-intérêts devant la district court de l’Illinois.

Sherk ayant soulevé l'incompétence des juridictions américaines en raison de l'existence de la clause arbitrale, la district court et la cour d'appel déclarèrent que cette clause n'était pas exécutoire.

La cour suprême consacra la validité de la clause d'arbitrage en qualifiant le contrat d'international, après avoir relevé les trois caractéristiques suivantes :

- La nationalité des parties et leur centre d'intérêt.

- Le lieu de négociation, de la signature et du closing.

- L'objet du contrat concernant la vente d'entreprises situées en Europe, et dont l'activité est largement dirigée vers les marchés européens.

L'approche anglaise du contrat international.

Dans le système anglais de droit international privé, le concept d'internationalité du contrat est abordé par deux lois pour les besoins de détermination de leurs champs d'application. Il s’agit de l' « Unfair contract terms Act » de 1975 et l' « Arbitration Act » de 1975 et 1979.

I- THE “UNFAIR CONTRACT TERMS” ACT:

Le problème de l'internationalité du contrat a été abordé par cette loi dans le but de permettre un assouplissement des règles de l' «Unfair contract terms Act » disposant l'annulation des clauses d'exonération ou de limitation de responsabilité, même insérées dans des contrats conclus entre entreprises .

Ladite loi dispose en premier lieu qu'un contrat a caractère international qui ne serait soumis au droit anglais qu'en raison de la volonté des parties, (et qui autrement ne serait pas soumis au droit anglais par un rattachement quelconque avec l'Angleterre), ne rentre pas dans le champ d'application des sections 2 a 7 et 16 a 21 :

Art. 27 " Where the proper Law of a contract is the Law of any part of the United Kingdom only by choice of the parties (And apart from that choice would be the Law of some country outside the United Kingdom ) section 2 to 7 and 16 to 21 of this Act do not operate as part of the proper Law "

En second lieu, la loi écarte de son domaine d'application certains contrats spécifiques, notamment les contrats d'assurance, les contrats portant sur la création ou le transfert des droits de propriété industrielle ou intellectuelle, y compris le Know-how, et les contrats internationaux de fourniture qu'elle nomme "International Supply contracts", dont l'article 26(3) donne la définition.

II- THE ARBITRATION ACT :

L'Arbitration Act de 1950, complétée en 1975 et 1976, définit la convention interne de compromis "Domestic Arbitration Agreement" et, procédant par une définition négative, permet de déduire ce qu'il faut entendre par contrat international, dans lequel la renonciation a l'appel est de manière générale licite.

L'approche Française de la notion de contrat international.

Historiquement, plusieurs critères ont été dégagés. C'est à la jurisprudence qu'est revenu le soin de définir le contrat international à défaut de définition légale.

I- LA DOCTRINE MATTER: LE CRITERE ECONOMIQUE.

Le critère du flux et du reflux a été élaboré par l'avocat général P.Matter par référence au problème de la nature du paiement international dans ses conclusions sous l'arrêt Pelissier du Besset du 17 mai 1927.

En l'espèce, la location d'un immeuble avait été donnée a Alger par un Anglais a un Français, et le bail stipulait que le loyer serait payé à Londres ou à Alger au choix de la bailleresse.
La cour a juge suivant son avocat général, qu'il s'agissait d'un règlement relevant de la circulation monétaire intérieure et non d'un paiement international.
Capitant, commentant cet arrêt avait écrit que "pour qu'une créance relève de la circulation internationale, il faut deux éléments: l'introduction d'une valeur ou d'une marchandise dans un pays [et] l'exportation de ce pays d'une valeur destinée à solder le prix. C'est cette double condition qui donne à une convention le caractère international".

Donc il faut à tout prix avoir une frontière c'est à dire deux pays concernés au moins avec un échange de part et d'autre de la frontière. C'est le cas par exemple d'une vente de la France à la Belgique avec un vendeur qui livre en Belgique et un Belge qui paie en France.

Cette notion de paiement international s'est progressivement imposée en jurisprudence.

Cependant, il s'est trouvé des hypothèses dans lesquelles la cour de cassation s'est affranchie du critère du double flux.

C'est notamment le cas dans l'arrêt Banque hypothécaire franco-argentine du 14 février 1934, dans lequel la cour de cassation affirme que "le caractère international d'une opération ne dépend pas nécessairement du domicile des parties et du lieu stipulé pour son règlement, mais de tous les éléments qui entrent en ligne de compte pour imprimer aux mouvements de fonds qu'elle comporte un caractère dépassant le cadre de l'économie interne".

De même, dans un arrêt du 27 avril 1964, la cour de cassation relève que "le caractère international d'une opération ne dépend pas nécessairement du lieu stipulé pour son règlement".

II- LE CRITERE DE LA MISE EN JEU DU COMMERCE INTERNATIONAL.

Pour écarter la nullité de la clause compromissoire édictée par l'article 1006 de l'ancien code de procédure civile, la cour de cassation a défini le contrat international comme une convention qui mettait en jeu des intérêts de commerce international (Arrêt Tardieu, 1980).
La notion d'intérêts du commerce international est une notion économique très extensive et élastique du contrat international.

Certains auteurs ramènent cette notion à l'existence d'un mouvement de biens, de services ou de monnaies à travers les frontières, ce qui la rend moins exigeante, se satisfaisant de l'existence d'un flux dont la contrepartie (le reflux) n'est pas nécessairement perceptible.

En pratique, les juges sont appelés dans chaque cas d'espèce, à relever l'absence ou la présence des intérêts du commerce international pour faire passer un contrat du plan juridique interne au plan juridique international.

Il a été jugé que constituait un contrat international l'accord conclu par deux cocontractants Français portant sur une chose qui était en pays étranger et qui devait être envoyée en France. En l'espèce Mardele avait acheté à Muller et Cie 100 tonnes de blé du Chili, CAF Le Havre.

Ce critère pourtant trop vague, a été renforcé par l'article 1492 N.C.P.C. qui adopte la définition jusqu'alors jurisprudentielle de l'arbitrage international par l'adoption d'un critère purement économique: "Est international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international".

III- CRITERE JURIDIQUE:

L'imprécision croissante du critère économique conduit une partie de la doctrine à préférer une définition plus juridique du contrat international.

Une partie de la doctrine Française marque sa préférence pour le critère des points de rattachement du contrat avec plusieurs systèmes juridiques.

Ainsi, pour M. Battifol, un contrat revêt un caractère international "quand, par les actes concernant sa conclusion ou son exécution, ou la situation des parties quant à leur nationalité ou à leur domicile, ou la localisation de son objet, il a des liens avec plus d'un système juridique".

Le critère juridique a trouvé sa pleine expression jurisprudentielle avec l'arrêt Hecht.

En l'espèce, par contrat conclu en 1967 aux Pays-Bas, la société Hollandaise Buisman's mandatait à titre exclusif Hecht, de nationalité Française, pour vendre en son nom et pour son compte en France continentale et en Corse, le produit soluble Aroma, destiné à l'amélioration du café.

Pour faire échec à la clause compromissoire qui renvoyait au règlement de conciliation et d'arbitrage de la C.C.I. et obtenir qu'il soit statué en faveur de la compétence du tribunal de commerce de Paris, Hecht plaidait que ce contrat rédigé en français, devait recevoir exécution en France et faisait référence expresse au décret du 23 novembre 1958 relatif aux agents commerciaux; dés lors, concluait-il, ce contrat étant soumis à la loi Française ne pouvait contenir une clause compromissoire que dans les limites autorisées par la loi Française.

Il ajoutait qu'il ne se trouvait pas dans les cas prévus par la loi, n'ayant pas acquis la qualité de commerçant du fait de son mandat d'agent commercial de la société Buisman's.

La cour choisit d'aborder de front la définition du contrat international par référence à la doctrine des points de rattachement avec plusieurs systèmes juridiques: "Le contrat litigieux conclu en Hollande entre une société commerciale de droit Hollandais et un Français est un contrat international, c'est-à-dire se rattachant à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats. Il a ce caractère à la fois par le lieu de sa conclusion, en Hollande, la nationalité différente des parties et son objet même qui était de donner pouvoir à Hecht, ressortissant Français, d'accomplir en France des actes juridiques au nom d'une société de droit hollandais, donc de statut personnel hollandais en vue d'accroître les exportations en France de celle-ci".

Lieu de conclusion, objet du contrat, nationalité des cocontractants, tels sont les trois éléments d'extranéité relevés par la Cour.

D'autres applications jurisprudentielles du critère juridique peuvent être citées.

Cependant, le critère juridique est insuffisant, comme le souligne brillamment M. Goldman dans sa note sous l'arrêt Hecht.

Le contrat, comme instrument des échanges et de la production internationaux, comportera nécessairement des points de rattachements multinationaux, mais la réciproque n'est pas toujours vraie. Ainsi le contrat par lequel un producteur de Cavaillon vend des légumes livrables et payables en France, à un épicier Italien de Paris comporte bien un élément d'extranéité; mais serait-il légitime de le classer pour autant dans la catégorie des contrats internationaux, alors que par son objet économique il est exclusivement français?

Dans ce sens, la cour d'appel de Toulouse déclare "que si la notion de contrat international est effectivement difficile à cerner, la jurisprudence a retenu un certain nombre d'éléments qui permettent de la caractériser, les uns de caractère juridique et notamment le fait que ledit contrat se rattache à des normes juridiques de plusieurs Etats, les autres de caractère économique en ce qu'il a pour effet de mettre en jeu les intérêts du commerce international. Attendu que si chacun de ces caractères a pu être considéré comme suffisant en lui-même pour établir le caractère international d'une convention, ces deux caractères paraissent difficilement détachables l'un de l'autre et c'est leur conjonction qui caractérise le mieux l'extranéité".